第三节 传统司法调解制度及在当代的转化

调解在我国具有悠久的历史，它源远流长，久盛不衰。即使在今天，调解仍然对人类社会生活有着不可磨灭的作用。在不同的文化背景下，解决纠纷的方式和机制是不同的。在西方社会，人们更多地利用诉讼的方式解决纠纷，而在古代中国，人们则更多地选择调解方式来解决纠纷，从而在传统中形成了颇具特色的通过调解解决纠纷的解纷机制和解纷文化。在周代，官制中就已设有“调人之职，司万民之难而谐合之”，即设有专门负责调解事务的官员。此后各朝代，无论是官吏还是普通百姓都乐于用调解解决纠纷。这种解纷文化的长期积淀，在中国形成了调解传统。传统法律文化是中国法制现代化的历史起点和逻辑前提，它无时无刻不对现代法制产生影响，诚如季卫东先生所言：“随着社会的变革和时代的推移，传统也不断发生蜕变，但同时传统又不断影响着社会变革的方式和效果。”调解传统即是如此。在当今中国，人民调解制度、法院调解制度的确立，当事人及司法人员乐于运用调解方式解决民事经济纠纷，充分显示了调解传统的影响和作用。当然，在当代中国社会主义市场经济条件下，调解对于解决广泛存在的利益冲突、经济纠纷有着积极的作用，因此，在我国法制现代化进程中，应当对传统调解制度进行扬弃。

我国很早就有调解息争的事例，古文献中的“劝释”“私休”“休和”“调停”“和息”“排难解纷”等都是调解这种纠纷机制的不同提法。中国的传统调解制度的特点是非常鲜明的。首先，调解所处理的案件都是民间田土、斗殴、相争等一些小事，即民事纠纷和一些轻微的刑事案件，这些小事俗称“细故”，至于十恶、强盗、杀人等重大刑事案件不适用调解。而调解所依据的是礼俗、家法、法律。有学者指出，唐代之前，调解多半是出于宗法伦理道德，强调“礼和”，到了唐代，调解的含义逐步扩大，即从一般的社会秩序上也要求调解或劝和，到了元代就形成了调解或劝和的系统法律，而且司法官吏的法律意识也打破了单纯的伦理界限，更多地从法制上考虑问题。然而，民间调解则主要依据礼俗、家法和族规。其次，调解具有强制性，即调解并非都出于当事人的自愿，尤其是诉讼调解，它是一种强制调解，不论当事人是否愿意都要接受司法官吏的调解，都要求当事人忍让，通过劝和的办法折中妥协地解决私人之间的纠纷，从而达到息事宁人的目的。再次，调解较诉讼而言，处于被广大民众和各级官吏优先考虑的地位。据说，清朝康熙皇帝曾把调解息讼与“弭盗”、“完粮”并重，督励州县官吏认真执行。

中国古代调解案件的范围相当宽泛，诸如因户婚、田土、钱债、斗殴等产生的民事纠纷或轻微的刑事案件都在可调解之列，调解主要分为民间调解和诉讼调解两大类。

第一，民间调解包括民间自行调解、宗族调解、乡里调解等。民间自行调解是指纠纷发生以后，由亲友、长辈或者办事公道、德高望重的人出面说合、劝导、调停，以消除纠纷。它无固定程序，方法简单灵活，因而为民间所欢迎。如汉时洛阳有两族人互相仇杀且历时有年，其间几经官府干预都未能彻底解决问题，后由侠客之大首领郭解出面劝说调停而解决。郭解的急公好义，被誉为“振人之命不矜其功”。清朝的嘉庆年间，顺天府宝坻县孀妇孙张氏与故夫堂兄孙文降发生土地所属纠纷，本里监生一人，民众五人皆出面调解，终使孙文降领悟“念系一脉，骨肉相关”，主动退让，和孙张氏重立契据，并表示“俟后各守各业，均敦族好”而和解。显然，诸如上述类似的纠纷，因多发生在邻里亲友之间，所以由民间有威望的人或亲友中公直之人出面调解，具有使弱者心平，强者气沮的效果。

宗族调解是指家族成员之间发生纠纷时，族长依照家法、族规进行调解决断。宗法观念是在共同血缘关系的基础上形成的精神信条。家法族规则是族内成员必须遵守的行为规则的法律化，它是族长用来调处、裁判族内民事纠纷的法律依据。族长实质上是行使族内审判权的法官。官府既承认族规对于调整家族内部关系的法律效力，也认可族长对于族内民事纠纷的裁决。早在周代，钟鼎铭文中就有“宗子”调解纠纷的案例记载。我国古代在儒家“宗族称孝焉，乡党称悌焉”的训条下，为了增强宗族间的协同关系，维护宗族的共同利益，多数同姓族人都采取结集形态聚族而居在同一村落里。这种聚居的宗族推举辈长年高且有威望者作为族长，并制定或约定俗成一些规范作为族人的行为准则。宗族族长一方面负有统辖管理宗族之权，另一方面对国家承担维持族内秩序的义务。家法与国法相通互补，才使得历朝统治者对宗族的权力都采取认可态度，并乐于把宗族内发生的纠纷推给族长去解决。明代王孟琪在《讲宗约会规》中说：“族中有内外词讼，除本家兄弟叔侄之争，宗长令各房长老于约所会议处分不致成讼外，倘本族与外姓有争，除事情重大付之公断，若止户婚田产，闲气小忿，则宗长便询所讼之家与本族某人为亲，某人为友，就令其代为讲息。曲在本族，押之赔礼，曲在外族，亦须委曲调停。”清朝更是大力倡导封建宗族的“自治”权。《大清律例》规定，轻微罪犯、妇女罪犯可以送交宗族，责成宗族管束训诫，至于民事纠纷，特别是婚姻、继承争端也大多批转宗族处理，“阖族公议”。

乡里调解是历代统治者予以法律确认的调解形式，调解达成的协议对双方当事人有法律约束力，当事人不得以同样的理由和同一事实重新提起诉讼。我国古代历朝官府之所以如此青睐乡治的调解息争，从表面上看是因为乡党耳目之下，必得其情，州县案牍之问，未必尽得其情，而实际上是因这种半官方组织对民众的严格管束，使其不敢随意“烦扰官府”，它是具有半官方性质的调解。《周礼》中有“六乡六遂”, 《管子》中有“朝治”与“乡治”，可见自周代起，我国已有了乡治组织。春秋战国之际，设有专门调解复仇案件的官员，称为“调人”。元代乡里设社，《至元新格》规定社长的职能之一是“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦扰官司”。明朝的乡治调解更具特色，明太祖在“教民榜文”中规定，“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断”。清朝的保甲组织同样负有调解纠纷的职责。

第二，诉讼调解又称司法调解，主要是指州县官府调解，它是司法机关的官吏在审理案件时，当堂对纠纷双方当事人进行调解，解决纷争。我国古代司法与行政合二为一，大量民事案件集中于州县衙门，在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了，在诉讼过程中，调解劝和是司法

官吏的普遍做法。因古人认为词讼的多发，是民风浇薄、教化有亏的表现，故而州县官员在对具体纠纷的调解过程中更像一位调停子女争吵的仁爱父母，而非执法严厉的裁判官。西汉韩延寿任冯翊太守时，巡行至高陵县，见有兄弟因田争讼，他首先自责，认为这是他“不能宣明教化，至令民有骨肉争讼，既伤风化，重使贤长吏、啬夫、三老、孝弟受其耻，咎在冯翊，当先退”。一件小纠纷，竟视为通郡之耻，他本人“入卧传舍，闭阁思过”，使得令丞、啬夫、三老皆自系待罪，于是讼者宗族传相责让，此两兄弟深自悔，皆愿以田相移，终死不敢复争。元人张养浩审理民事纠纷时，也多以理谕之，促使和解，他在《三事忠告》中说：“书讼者，诚能开之以枉直，而晓之以利害，鲜有不愧服两释而退之。”这是他为政司法的经验之谈。清朝一清廉有名之官于成龙在审理一桩邻里间的纠纷时，也有类似的宣教：“古人十千买树，十万卜邻。即尔理尽直，彼理尽曲，区区小事，亦不应涉讼。”州县官府在调解民事案件时，之所以不厌其烦地“以礼喻之”，是因为按照儒家的理论，国法只是广泛道德原则中一小部分的体现，既然国法对民事讨论甚少，这就明白地意味着这类事务应主要由社会的道德原则而非法律来解决，特别是民事纠纷，县官的处理应该本着调停原则。

在古代中国调解制度能够长期存在，表明其有着厚重的基础和深刻的根源，这显然不能以中国古代文化不发达、社会发展处于低级阶段等理由来加以解释，事实上，传统调解制度是生存于特定的文化背景之下，是建立在更为深刻的社会基础之上的，离开了特定的社会条件，传统调解制度不可能存在和发展。诚如马克思所言：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律该以社会为基础。”传统调解制度的社会条件就是其赖以生存的整个社会存在，主要包括以下几个方面：

第一，受儒家思想的影响。传统的调解制度与中国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系。儒家思想的重要载体之一《周易》，在《讼》卦经传中充斥了“非讼”、“贱讼”、“耻讼”、“息讼”的观点，认为讼是祸首，是恶行。卦辞上就提倡，一个信实笃诚的人，意有郁积，遇到义不得伸的情况，最好以忍为高，谨慎小心。即使迫不得已非争讼不可，也要不气不恼，保持平和的心态，这样可以获吉。但诉讼毕竟不是好事，能够和解便和解。若把诉讼进行到底，即使胜诉，也必获凶，遇有争诉，要请一位居尊位的人居中裁断。靠诉讼解决矛盾，不是好办法，不能帮人渡过难关。儒家思想以重义轻利为价值导向。义是指道义，利则是指个人的物质利益和人身利益。在义利关系上，儒家主张重义轻利，认为“君子喻于义，小人喻于利。”应当做到“存天理，灭人欲”。因此，当人们权利义务关系发生争执时，当事人应当放弃自己的权利，不计较个人利益，做“喻于义”的君子，而不做“喻于利”的小人。这就必然要求当事人通过和解或调解互谅互让，平息纠纷。另外，儒家以中庸为处世之道，孔子把中庸视为人的最高美德，他说：“中庸之为德其至矣乎！民鲜久矣！”中庸是一种折中调和之道，就是要在两个极端之间保持中立，凡事不可太过分，以维持和谐的局面。中庸之道在古代中国被看成是处理人际关系的基本准则和人的美德，它对社会行为方式影响至深。纠纷发生以后，在中庸思想的影响下，老百姓希望用调解方式解决纠纷，即使提起诉讼，古代法官在审理案件时也十分注重调解结案。明朝海瑞就曾说过：“词讼繁多，大抵皆因民俗日薄，人心不古，惟己是私，见利则竞，以行诈得利者为豪雄，而不知欺心之害，以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶。而又伦理不淳，弟不逊兄，侄不逊叔，小有蒂芥，不能相事，则执为终身之憾，而媒孽讦告不止。不知讲信修睦，不能推己及人，此讼所以日繁而莫可止也。”基于这种见解，中国古代便有了“良民畏讼，莠民不畏讼；良民以讼为祸，莠民以讼为能”的人品分类法出现。但不管统治者把“讼”的兴发说得多么龌龊，在社会生活中，由于有着不同的利益，冲突和矛盾在所难免，随之讼的发生也是必然的。既然“无讼”不可能，只能退而求其次，中庸调解止争就成为历代统治者“息讼”的术略了。

第二，自给自足的自然经济条件是传统调解制度存在的基础。中国古代社会是一个以农业为本的自给自足的社会系统，自给自足的自然经济是传统调解制度得以形成的最深厚的社会土壤。马克思在论及东方社会亚细亚生产方式时指出：“财产大部分是在一个小公社范围内通过手工业和农业相结合而创造出来的，因此，这种公社完全能够独立存在，而且自身中包含着再生产和扩大再生产的一切条件。”由此，人们过着闭关自守的生活。与这种经济结构相适应，个人缺乏应有的独立性，权利意识极为淡薄，而且表现出求安定、稳定的社会心理。因此，在自然经济条件下，人们不可能选择诉讼作为主要的解决纠纷的方式；相反，人们往往会更多地选择调解方式来解决社会生活中的纠纷。这是因为，调解可以息事宁人，通过互谅互让解决纠纷，这正顺应了自然经济的价值取向，即重秩序、重义务、轻权利。

第三，宗法家族制度是中国古代社会的基础。宗族是以血缘关系为基础的族内组织，以宗法血缘关系为纽带的家族关系。宗法时代所提倡的以血缘为纽带的聚族而居，和世代毗邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，道家创始人老子崇尚人们日出而作，日落而息，“甘其食，美其服，安其居，乐其俗”，邻里相望，“不尚贤，使民不争”。儒家亚圣孟子的理想社会则是“五亩之宅，树之以桑，五十者可以衣帛矣，鸡豚狗彘之畜，无失其时，七十者可以食肉矣。百亩之田，勿夺其时，数口之家可以无饥矣。谨庠序之教，申之以孝悌之义，颁白者不负戴于道路矣。七十者衣帛食肉，黎民不饥不寒”。中国古代从秦至清，社会基层的宗族宗法色彩日益强化，家国一体，国是以统治者家族的宗法关系作为主干建立起来的，家族的扩大就是国家。国家关系、君臣关系只是家族关系、父子关系的延伸，宗法家族的安宁对于王朝的安全具有十分重要的意义，正是通过族长的宗族调解维护家族的稳定从而维护社会的稳定。在宗法家族结构中，家长族长处于特殊地位，调解解决家族成员间的纠纷是家族首长的应有职责。在整个古代中国社会，个人不能超越宗法家族而独立，“宗法家族在对外复仇、对内抚育赡养等方面，发挥着重要职能。在这种环境中，个人的权利、利益是靠家族首长来维护的。家族首长在王权鞭长莫及的领域充当皇帝的半官僚、半立法司法者，帮助皇帝管理臣民”。因而宗族族长

由此也往往兼具国家大小不等的官职，从而很自然地就把国家赋予的行政权力与自身所拥有的伦理权力结合起来。按照封建大家族的观念，一族之内“和为贵”，在血族亲情的掩盖下，以和谐为目的调解纠纷，自然受到欢迎。

第四，当事人诉权的限制。从秦朝到明清，我国历朝都有对当事人诉权条件的法律限制。秦朝严“公室告”与“非公室告”之别。凡“主擅杀、刑、髡其子、臣妾”，均为“非公室告”，官府对此不仅不予受理，还实行告者罪。孔子痛恨人们之间相讼，尤痛恨父子相争，主张“父为子隐，子为父隐”。汉武帝时，衡山王刘赐的长子“爽坐告王父不孝”，被弃市。“一准乎礼”的唐律，对卑幼的诉权限制更为具体，卑幼除法定的几种重罪外，告祖父母、父母者，绞，告期亲尊长等至亲者，虽得实，徒二年，告大功、小功尊长，依次减等论处。部曲、奴婢告主人者，处绞刑。元代进一步强化了诉讼当事人在身份和资格上的限制，确立“干名犯义”之罪名，认为除反叛、谋逆及故意杀人外，凡子证其父，奴讦其主，妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的“干名犯义”行为，须一律禁止。元代这一规定，为明清所承袭。另外，我国古代还有民事案件受理时间上的限制，“民事纠纷如果闯进了官方体系，它们只能在指定的日、月接受，并规定是由州县自己来处理”。宋代的“务限法”，规定农务繁忙的二月初一到九月三十日为“入务期”，州县官府停止受理有关田宅、婚姻、债负、地租等民事案件。清代的“农忙止讼”也规定，每年四月初一到七月三十日，禁止人民因户婚、田土、钱债之类的“细故”起诉。封建官府之所以如此规定，是因为诉讼的进行必影响农业生产，还有造成家破人亡之虞，这些不安定因素极易破坏其统治秩序，因而长达几个月的起诉期间限制，既免却了“官府烦扰”，又本分了民序，但对发生了纠纷的当事人来说，尽快从纠纷中解脱出来的愿望，也只能借助于调解形式实现。

建立在传统社会基础上的传统调解制度在我国世代相传，经久不衰，确乎有其历史必然性。如传统调解制度适应了封闭的小农经济基础和深厚的血缘地域关系，还符合我国的民族社会心理，对社会矛盾的缓和，对于促进人际关系的和谐和社会秩序的稳定，当事人讼累的轻减及邻里关系的协调等发挥了不可低估的作用。在现代市场经济条件下，我们既需进一步加强全民族法律意识的培养，强调个人合法权益的维护，但同时我们也需要人际关系的和谐、社会的和睦及社会秩序的有序运行等，调解制度在这一方面仍然有其重要作用。正因为如此，调解制度受到了不少国家的欢迎，如日本于1952年专门颁布了《民事调解法》。因此，虽然古代调解制度有一定的局限性，但我们应当批判地吸收传统调解制度中的有益成分，为我所用，即必须对传统调解制度进行创造性转化，建立现代调解制度，从而使调解制度适应现代市场经济、民主政治和法治的要求。当今我国基层组织人民调解委员会的建立，以及其依据社会公德、法规所进行的人民调解工作，便合理地借鉴了我国传统调解制度的有益成分。我国民事诉讼法关于人民调解制度的规定，更是对传统调解制度积极因素的创造性转化，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。司法实践证明，这一规定对消除民事纠纷当事人之间的对抗情绪，化解矛盾，避免滋生新的纠纷是十分有效的。同时，基于自愿、合意、合法基础上的调解以及达成的协议，也使双方当事人心悦诚服，具有较审判判决更易于执行的特点。

现代调解制度是建立在市场经济和民主政治基础之上的，反映了现代市场经济和民主政治的法权要求。在实行依法治国，建设社会主义法治国家的进程中，现代调解制度具有重要的作用。对传统调解制度进行当代的转化，建立现代调解制度，必须做到以下几点：

第一，调解必须建立在当事人双方完全合意的基础之上。要求确认当事人对调解方式的选择权，要求尊重当事人对调解内容的决定权，是否愿意调解、调解协议内容是什么完全由双方当事人自己做主，不能带有任何强制性。合意是调解的本质要求，富兰克·沙德指出：“只要纯化合意，即只要具备了使合意出于真正的自发、自愿的条件，即使以对审判的需要为前提，调解也能够成为与审判并立的另一个重要的纠纷解决制度。这种制度的存在只能有好处，绝无带来坏处的可能。”调解制度之所以要建立在当事人的合意基础上，这是市场经济的内在要求，市场经济强调契约自由，这些自主性原则不仅表现在民事活动过程中，还表现在对民事经济纠纷的解决过程中，基于自主性原则，当事人有权选择解纠方式，有权自由处分自己的实体权利和诉讼权利，表现在调解制度上就要求调解必须出于合意。汤维建先生指出：“如果贯彻在审判中的自主原则与贯彻在调解中的自主原则不存在差别，那么，我们还有什么理由说：审判比调解更适合市场经济的内在要求呢？我们还有什么理由褒此贬彼，认为审判肯定优于调解，而不使二者受到同等对待呢？”现代调解制度在坚持和强调自愿合法的基础上解决纠纷，这种制度不仅不会削弱当事人的权利观念，扼杀当事人的权利意识，相反地，它反映了现代市场经济条件下私法自治或私权自治的要求，体现了对当事人权利的尊重，尤其是对当事人意思自治权的尊重。

第二，调解必须依法进行，即调解的依据是法律。这与传统调解制度强调“循礼重于循法”是根本不同的。依法进行调解，就是要在分清是非，促成当事人互谅互让达成协议。因此，谅解不应是“和稀泥”，一味地无原则地要求一方忍让，从而息事宁人。法治是以确立法律至上原则、对权力进行限制和控制、对权利进行确认和保障为构成要素的，现代调解制度符合了保障权利这一法治的核心要素的要求。现代调解制度以平等、自由为价值取向，强调当事人地位平等、尊重和保障当事人的意志自由，而平等、自由正是现代法律的基本精神，正因为如此，现代调解制度体现了公民对现代法律制度的价值选择要求，这一制度的确立和实施，有利于培养公民对法律的情感和信仰，而公民对法律的信仰，是实现法治的一个前提条件。

第三，调解应注重效率。调解之所以受到现代社会的欢迎，一个重要原因就在于它可以节省时间、费用，即能有效率地解决纠纷，比如，在诉讼调解过程中，调解书一经双方当事人签收就立即发生法律效力，从而免去了上诉等烦琐程序，及时有效地实现当事人的权利。效率是现代市场经济的内在要求，调解只有注重效率才能适应市场经济的要求。在诉讼调解过程中，如果调解不成，就应当及时判决，不能久调不决。

（本章完）