尽管《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》均规定了等候审判的人被羁押不应成为一般原则，从而确立了刑事司法中的释放为原则、羁押为例外的人权标准，但是由于在国际刑事审判机构候审的被告人均面临诸如危害人类罪、种族灭绝罪等极其严重的国际罪行的指控以及非常严厉的刑罚处罚，同时也由于国际刑事审判机构缺乏自身的警察力量，因此，无论是前南法庭、卢旺达法庭，乃至国际刑事法院的法院规约中均未确立羁押例外原则，也没有明确赋予被告人有获得保释的权利。但这并不等于被告人没有机会在审前获得释放，只不过相对于国内刑事司法而言，这种获得释放的障碍比较多。根据《罗马规约》和《程序和证据规则》，国际刑事法院的审前羁押和释放制度包括嫌疑人的权利告知、羁押/释放的适用条件、羁押/释放裁定的定期复议、禁止不合理的长期羁押、非法羁押赔偿等内容。
（一）嫌疑人的权利告知
与前南法庭一概要求以逮捕的方式保证犯罪嫌疑人到庭不同，国际刑事法院要求犯罪嫌疑人到庭的方式有两种：一种是缔约国逮捕嫌疑人后向国际刑事法院移交，另一种则是嫌疑人自愿到庭或者法院发出传票传唤嫌疑人到庭。[1]根据《罗马规约》第60条第1款的规定，无论以何种形式到案，预审分庭都应查明该人已被告知其被控告实施的犯罪，及其根据本规约所享有的权利，包括申请在候审期间暂时释放的权利。《罗马规约》第55条和第67条对犯罪嫌疑人在被调查期间、被告人在被确认指控和审判期间所享有的权利进行了规定，但这两个条文中均未提及被逮捕或羁押的嫌疑人、被告人有申请暂时释放的权利。从这样的条文布局来看，《罗马规约》并没有把申请暂时释放的权利视为嫌疑人、被告人在诉讼过程中所享有的一项基本权利，这也就意味着虽然在押嫌疑人、被告人有权申请释放，但并没有在候审期间必然获得释放的权利。因此，保释权不是国际刑事法院的犯罪嫌疑人、被告人所享有的一项基本诉讼权利。
（二）羁押/释放的适用条件
根据《罗马规约》第60条第2款的规定，根据逮捕证被逮捕的人在提出释放申请的情况下，预审分庭应依据第58条第1款的规定进行审查，决定是羁押还是释放该人。事实上，第58条第1款规定的是预审分庭签发逮捕证的条件，此条件分为两个部分：一是证据条件，即预审分庭有合理理由相信犯罪嫌疑人实施了法院管辖范围内的犯罪；二是必要性条件，即预审分庭认为在下列三种情形下，有必要将该嫌疑人逮捕：（1）确保该人在审判时到庭；（2）确保该人不妨碍或者危害调查工作或法庭诉讼程序；（3）在必要的时候，为了防止该人继续实施该犯罪或实施本法院管辖权内产生于同一情况的有关犯罪。由于《罗马规约》第58条第7款规定了预审法庭可以以传票的形式传唤嫌疑人到庭，故逮捕并非犯罪嫌疑人到庭的唯一方式，仅有犯罪嫌疑并不足以签发逮捕令。预审分庭只有在确有必要的情况下，即基于确保嫌疑人到庭、确保诉讼的顺利进行、防止继续实施犯罪这三个理由，才能签发逮捕证。由于国际刑事法院没有自身的警察力量，其所发出的逮捕证只能依靠缔约国来执行。《罗马规约》第59条对缔约国国内的逮捕程序进行了规定，根据本条规定，缔约国逮捕犯罪嫌疑人后应由本国的主管司法当局审查逮捕证的执行情况，即逮捕证是否适用于该人，是否依照适当程序实施逮捕的，该人的权利有无得到尊重。[2]但是缔约国的司法当局无权审查逮捕证是否适当，即逮捕犯罪嫌疑人的理由是否充分。[3]然而这并不等于被逮捕人无权就逮捕理由的适当性提出质疑。根据《程序和证据规则》第117条第3款的规定，被逮捕人有权就逮捕证是否符合第58条第1款的要求发出质疑，此质疑应以书面形式向预审分庭提出，申请书中应列举质疑的根据。预审分庭在了解检察官的意见后应从速对申请作出裁判。
缔约国移交犯罪嫌疑人后，预审分庭在嫌疑人提出释放申请的情况下，仍需依照第58条第1款对案件进行审查，但此时的审查并不是针对逮捕证本身的合法性和适当性，而是针对羁押犯罪嫌疑人的必要性。《罗马规约》没有对逮捕与羁押的适用条件进行区分，但这并不意味着其不区分逮捕和羁押。只不过与采行逮捕前置主义的国家比如英、美、日本等不同，国际刑事法院对逮捕与羁押的区分取决于犯罪嫌疑人是否提出释放申请，而不是由法院主动对有无必要羁押被逮捕人进行审查。如果嫌疑人没有向预审分庭提出释放申请，则预审分庭不会主动对是否羁押嫌疑人进行审查，此时的逮捕证就具有了羁押命令的效力。在嫌疑人提出释放申请的情况下，预审分庭则需依照第58条第1款的规定进行审查，并决定是羁押还是释放被逮捕人。如果预审分庭认为第58条第1款规定的情况存在，则决定继续羁押该人，如果这些情况不存在，则应作出有条件或者无条件释放该人的决定。
《程序和证据规则》第119条对有条件释放犯罪嫌疑人进行了规定。根据本条第1款，预审分庭可以在作出释放决定时附加规定以下一条或者多条限制自由的条件，这包括：（1）有关的人不得未经预审分庭明示同意，离开预审分庭所规定的地域界限；（2）有关的人不得违反预审分庭规定，前往某些地方或与某些人来往；（3）有关的人不得直接或间接接触被害人或证人；（4）有关的人不得从事某些专业活动；（5）有关的人必须依照预审分庭规定居住在某一地址；（6）有关的人必须接受预审分庭指定的当局或适任人员的传唤；（7）有关的人必须提交保证金，或提供不动产或动产做担保，金额缴付时间和方式由预审分庭决定；（8）有关的人必须把身份证件，特别是其护照交书记官长。根据本条第3款的规定，预审分庭在规定这些条件以前，应征求检察官、有关的人、任何相关国家的意见，以及已就有关案件与本法院联系，而且预审分庭认为会因释放或规定的条件而面临危险的被害人的意见。
对于羁押、有条件释放、无条件释放之间的逻辑关系，《罗马规约》和《程序和证据规则》均缺乏相应规定。根据《罗马规约》第60条第2款的规定，只要具有第58条第1款规定的情况的，预审分庭就应当作出羁押决定；只要不具有这些情况的，预审分庭就应当作出有条件或者无条件释放的决定。据此，《罗马规约》似是要求预审分庭先判断第58条第1款的情形是否存在，作出羁押或者释放的决定，然后再考虑释放所需附加的条件。事实上，从《程序和证据规则》第119条第1款规定的释放附加条件的内容来看，这些条件都在一定程度上具有确保犯罪嫌疑人在审判时到庭、防止其妨碍诉讼顺利进行、防止其继续实施犯罪的功能。如果对嫌疑人施以这些约束，第58条第1款的情况可能就不再存在，嫌疑人就有机会获得释放；如果没有这些约束，则第58条第1款的情况就可能存在，嫌疑人就会被羁押。因此，从逻辑上来讲，预审分庭应在综合考虑对被告人可以附加的释放条件的基础上，作出第58条第1款的情况是否具备的判断。这不仅更符合情理，而且更有利于扩大嫌疑人获得释放的机会。但是有关这一点，在国际刑事法院的审判实践中尚未达成共识。上述的本巴案就集中体现了预审分庭和上诉法庭在这一问题上的分歧。
（三）羁押/释放裁定的定期复议
根据《罗马规约》第60条第3款的规定预审分庭有义务定期复议已经作出的羁押或者释放裁定，也可以随时根据检察官或犯罪嫌疑人的请求进行复议。经过复议之后，预审分庭如果确认情况有变，可以酌情修改其羁押、释放或者释放条件的裁定。根据《程序和证据规则》第118条第2款的规定，预审分庭应至少每120日进行一次这样的复议。“情况有变”具体指哪些情形发生变化，无论是《罗马规约》还是《程序和证据规则》均缺乏相应的规定，基本上属于法庭自由裁量的范围。本巴案中预审分庭和上诉庭争议的焦点也集中在这个问题上，通过本巴案，我们可以对“情况有变”有更为直观的了解。
（四）禁止不合理地长期羁押
由于国际犯罪的复杂性，对其展开的调查取证过程极为漫长，这可能导致对犯罪嫌疑人的长期羁押。为防止检察官拖延诉讼致使被羁押人遭受不合理的长期羁押，《罗马规约》第60条第4款规定预审分庭应确保任何人不因检察官无故拖延，在审判前受到不合理的长期羁押。发生这种拖延时，本法院应考虑有条件或者无条件地释放该人。然而，究竟多久才算“不合理”的长期羁押则缺乏相应的规定。本来《罗马规约》草案中曾规定一年的羁押期限，最长不得超过两年。但该草案最终未获采纳。[4]本款规定旨在防止检察官在审前程序中无故拖延诉讼而导致犯罪嫌疑人被不合理地羁押，因此，如果是因检察官之外的原因而导致的诉讼拖延，被羁押人无权根据此条款要求预审分庭予以释放。但是，由于《罗马规约》第67条第1款规定的被告人所享有的最低限度保证之一，即“没有不当拖延地受到审判”，因此如果案件进入审判阶段，法庭有不当拖延诉讼的行为致使被告人被长期羁押的，被告人有权以此条为依据请求法庭予以有条件或者无条件释放。
（五）非法羁押赔偿
《罗马规约》第一次在国际刑事审判机构确立了“非法羁押赔偿”制度。根据规约第85条的规定，任何遭受非法逮捕或羁押的人，应有可以执行得到赔偿的权利。《程序和证据规则》第173、174条对遭受非法逮捕或羁押的人提出赔偿请求的方式、期限、审理组织、求偿程序进行了规定。根据本条规定，赔偿请求人应在接到关于非法逮捕或羁押的裁判通知之日起6个月内向院长会议提出书面请求；院长会议应指定本院三名未参加过针对此请求人作出的任何判决的法官组成分庭，审议请求；分庭可以举行听讯，也可以根据请求书及检察官和请求人提出的书面意见对此事作出裁断；裁断应以法官的过半数作出，并通知检察官和请求人。
《罗马规约》第85条并没有一般性地赋予被宣告无罪的人申请羁押赔偿的权利，但其并不一概排斥无罪羁押赔偿的可能性。本条第3款规定：“在特殊情况下，如果本法院发现决定性的事实表明，存在着严重、明显的司法不当，本法院可酌情依据《程序和证据规则》所规定的标准，裁定赔偿已经因最后被判无罪，或因此而使程序终止或释放的人。”根据《程序和证据规则》第175条的规定，分庭在按上述第85条第3款确定赔偿数额时，应考虑“严重而明显的司法失当情事对请求人的个人、家庭、社会和职业状况造成的后果”。很显然，这种无罪羁押赔偿请求只有在司法严重、明显失当，且给请求人带来巨大损害的情况下才会得到国际刑事法院的支持。
《罗马规约》之所以对非法羁押赔偿和无罪羁押赔偿采取完全不同的态度，主要是因为无罪羁押赔偿在罗马大会的代表团中产生了较大争议。很多代表团认为赋予无罪判决的人求偿的权利，会极大阻碍检察官行使起诉的权力，因为检察官不想因为无罪判决而付出大笔的赔偿，他可能就此不会在起诉书里提出某些指控。[5]但也有很多国家，比如德国、意大利、瑞典、丹麦等国家均在其法典中规定了被宣告无罪的人有获得羁押赔偿的权利。[6]《罗马规约》最终采取了一种折中方案，即将无罪羁押赔偿限定于非常有限的“特殊的情况”，由审理分庭根据具体的个案加以裁量。
以上笔者对国际刑事法院的审前羁押/释放制度进行了静态描述，从基本结构和内容来看，其与各国的国内法并无太大差别。但法律的生命在于适用，只有结合具体案件的处理对其进行动态考察，才能展现这一制度的独特之处，也才能发现其中存在的问题。
[1] 《罗马规约》第58条第7款。
[2] 《罗马规约》第59条第2款。
[3] 《罗马规约》第59条第4款。
[4] 李世光、刘大群、凌岩主编：《国际刑事法院罗马规约评释》（下册），北京，北京大学出版社，2006，第503～504页。
[5] 李世光、刘大群、凌岩主编：《国际刑事法院罗马规约评释》（下册），北京，北京大学出版社，2006，第660页。
[6] Johan David Michels，Compensating Acquitted Defendants for Detention before International Criminal Courts，Journal of International Criminal Justice ，2010（5）.