传统法学将侵权法界定为调整侵权行为及侵权责任承担的相关法律规范，法经济学试图从经济学的角度对侵权行为及侵权责任进行解释。基于法经济学的视角，笔者认为侵权行为在本质上是外部性行为，侵权法的经济本质就是通过侵权责任将侵权行为的外部效应内部化。

一、侵权行为的经济学解释

侵权行为是侵害他人权益的违法行为。这种违法性一般不来自财产权利或者合同义务，而是法律规定。因此，侵权行为不受财产法和合同法调整，不能通过财产法和合同法进行有效约束。财产法和合同法调整的行为都是人们可以合作和交易的行为，而侵权行为往往面临较高的交易成本，不能在当事人之间达成协议。因此，法律宣布侵害人的行为违法，并通过侵权责任的方式将侵害人给受害人带来的损害内部化。例如，对于交通事故损害行为来说，让每一位驾驶员同其他驾驶员就如何分配未来意外事故的成本进行谈判并达成一致意见是很难做到的，同样，让每一位驾驶员同每个可能被车撞到的行人缔结合约也是不可能做到的。在此种情形下，当事人之间的交易成本过高从而使交易变得不可能，法律规定交通事故侵害是一种违反法定义务的侵权行为。

为了更清晰地理解侵权行为的本质，我们对侵权行为的构成要件进行经济学上的解释。传统法学将侵权行为概括为三个要件：[1]受害人已经遭受了损害；加害人的行为或过失与受害人所受伤害存在因果关系；加害人的行为或过失构成其对受害人的未尽义务。下面，我们对这三个要件分别进行解释。

（一）损害

损害是构成侵权行为的第一个构成要件。损害必须是实际发生的，而不能仅仅是一种风险。只有当风险演变为实际发生的损害时，受害人才能提起侵权之诉。例如，甲是一家家庭装修公司，乙在甲公司工作，具体的工作任务是为承接的家装工程刷油漆。有研究表明，长期处于新刷油漆的环境可能诱发某类疾病。如果该研究是科学的，那么乙有患病的风险。然而乙不能在未患病的情况下要求甲公司承担侵权责任。

受害人遭受的实际损害可以用效用函数来表示。设受害人在受到损害前的健康状态为h0，财富状态为w0，他的效用函数可表示为u0=u（h0，w0），受害人在受到损害后的健康状态下降为较低的h1，财富状态下降为较低的w1，他的效用函数可表示为u1=u（h1，w1）。由于受到损害，u0＜u1，这种损害没有经过受害人的同意，是一种未经定价的外部性行为。图4-1显示了损害给受害人效用带来的影响。

图4-1 损害给受害人带来的影响

从图4-1可以看出，损害使受害人的财富状态从w0降低为w1，健康状态从h0降低为h1，效用函数从u0降低为u1。从图中还可以看出，要将受害人的效用恢复为u0，须对受害人进行补偿，补偿额应当包括财富的损失（w0-w1）和恢复健康的费用（h0-h1）。如果受害人的健康无法恢复到h0，侵害人须追加财富的赔偿额，使财富的赔偿超过w0而达到w的水平，以维持受害人原先的效用函数u0。

（二）因果关系

因果关系是侵权行为的第二个构成要件。受害人必须证明损害是由加害人造成，才能要求加害人承担侵权责任。如果损害与被告的行为没有因果关系，被告的行为不构成侵权。例如，甲欠了乙500元，久拖不还。一天，乙上门催还，甲拒绝偿还。乙于是生气地咒骂甲，贪人钱财必遭破财，不久后甲家中果真失窃1000元。在这里，乙的咒骂与甲遭受的失窃不具有因果关系，对甲的失窃不承担侵权责任。

在实践中，因果关系的判定是复杂的，而它又关系到侵权行为是否成立，因而是侵权法的重要内容之一。大陆法系国家对因果关系的判定以相当因果关系学说为权威学说。该学说认为，因果关系由“条件关系”和“相当性”构成。原因应当是结果的充分必要条件。某一原因仅于现实情况发生某结果时，还不能断定有因果关系，须依一般观念，在同一条件存在就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果间有因果关系，也即在“条件关系”的基础上再引入“相当性”对条件关系进行必要的限制。英美法系国家对因果关系的认定采用两分法，将因果关系分为事实上的原因和法律上的原因。在认定侵权法上的因果关系时，首先要确定行为人的行为或依法应由其负责的事件是否在事实上属于造成损害的原因，即是否有事实上的原因存在。其次，再确定已构成事实上原因的行为或事件是否在法律上成为对该损害负责的原因，即是否属于法律上的因果关系。只有两者同时成立，才能判定因果关系的存在。

在经济学上，侵权法的因果关系可以用相互依存的效用函数来表示。相互依存是指相同的变量存在于不同人的效用函数中，这样，一方可以通过控制该变量来影响他人的效用函数。如果一方控制的变量降低了他人的效用函数，则表明一方的行为对他人的损害构成了因果关系。例如，甲是河流上游的一家企业，其产量越多，效益越多，但排污也越多。乙是河流下游的一个村落，其饮用水质受到企业排污的不利影响，其种植的粮食也因污染而减产。甲的效用函数可表示为U1=U1（K，…），其中K为其排污量。乙的效用水平取决于乙的健康和财富，乙的效用函数可表示为U2=U2（H，W），其中H代表健康，W代表财富。显然H=H（K），W=W（K）。由于两个人的效用函数中都含有相同的变量K，甲可以直接控制K以影响乙的效用。甲增加K的行为与乙效用的降低具有因果关系。

（三）未尽法定义务

在过错责任原则下，未尽法定义务是侵权行为的第三个构成要件。在损害和因果关系这两个要件都具足的情况下，如果行为人的行为或过失不构成对受害人的未尽义务，行为人仍不构成侵权，不必承担侵权责任。例如，甲和乙是两名小学生，在学校课间玩耍时，甲不慎将乙碰伤。如果学校能够证明其已经尽到教育、管理职责，则学校没有过错，不承担损害赔偿责任。当然，在法定的某些特殊情形下，法律适用严格责任原则而非过错责任原则来确定侵权责任。在此情形下，未尽法定义务不是构成侵权的必要条件。法律不考虑行为人是否尽到法定义务，只要行为人的行为导致了受害人的损害，该行为即构成侵权，行为人须承担侵权责任。例如，根据我国侵权责任法规定，产品存在缺陷造成他人损害的，生产者承担无过错责任。

在经济学上，未尽法定义务可以被视为违反市场自愿交易原则的义务。在过错责任原则下，判断加害人是否尽到某项法定义务时，要看他是否存在“故意”或者“过失”的主观心态。如果他在主观上存在过错，则加害人未尽到法定义务，应当承担侵权责任。反之，如果加害人没有过错，就没有违反法定义务，不应当被追究侵权责任。

那么在过错责任原则下，我们又应当怎样判断加害人是否存在过错呢？加害人是否存在过错与法律设定的预防水平相关。由于人类活动存在风险，法律为人们的行为设定了预防水平。如果行为人的实际预防等于或者高于法定的预防水平，则他的行为不构成过错；反之，他的行为将被判定为存在过错。进一步地，法律又是如何设定预防水平的呢？法律以一个拟制的，理性谨慎的行为人所应当具备的预防水平作为标准来设定法定的预防水平。在大多数情况下，这种预防水平体现为法律条文的具体规定，有时候它也依赖于法官的自由裁量。预防水平的法定标准可以用下图来表示。

图4-2 预防水平的法定标准

综上，我们对侵权行为的三要素进行了经济学上的解释。从经济学的视角来看，侵权行为是一种违反法定义务、降低他人效用的负外部性行为。降低他人效用的行为表现为受害人遭受的损害。财产法和合同法也调整受害人遭受的损害，彼种损害能够通过当事人的自由谈判与交易来解决。但是侵权行为所导致的降低他人效用的行为，对他人来说是一种成本的外溢。由于面临较高的交易成本，侵权行为难以通过当事人的自由交易来解决，因而不受财产法或者合同法的调整。解决侵权行为的负外部性就成为侵权法的主旨。

二、侵权责任的经济本质

从经济学的角度来看，侵权法的目标就是要解决侵权行为造成的负外部性。这一目标的实现通过侵权责任的配置来完成。换言之，侵权法的经济本质在于通过侵权责任的配置将侵权行为造成的负外部性内部化。侵权法对侵权人科以侵权责任，使其行为不再对他人造成损害。

具体来说，侵权法对侵权责任的配置有两种方式：一是在事前将侵权责任加于潜在的侵权人，使其产生有效预防的激励；二是在侵权行为发生后，向受害者支付损害赔偿金，使其等于受害者的实际损失。前者旨在避免侵权行为的发生，后者旨在使侵权发生后的状态恢复到侵权未发生的状态。例如，侵权法规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。这一规定为排污的企业施加了污染环境的成本。它督促企业必须考虑排污的经济后果。如果企业污染环境，将会对导致的损害承担赔偿责任，这种赔偿甚至可能使企业赔到破产的境地。这就迫使企业调整自己的行为，尽可能避免对环境的污染。如果污染实际发生了，当受害人就损害向法院起诉索赔时，污染企业要赔偿受害人的实际损失。受害人的实际损失可以是财产损失，也可以是人身损害，还可以是二者兼具，都在企业赔偿的范围之内。

[1] 此三要件为英美法学说，大陆法上对侵权行为的要件还包括加害行为，但加害行为可以被认为包含在英美学说中的第二、三个要件中。